sábado, 13 de febrero de 2021

Reglamento (UE) 2021/168 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de febrero de 2021 por el que se modifica el Reglamento (UE) 2016/1011 en lo que respecta a la exención de determinados índices de referencia de tipos de cambio al contado de terceros países y a la designación de índices sustitutivos de determinados índices de referencia en caso de cesación, y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.o 648/201

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 114,

Vista la propuesta de la Comisión Europea,

Previa transmisión del proyecto de acto legislativo a los Parlamentos nacionales,

Visto el dictamen del Banco Central Europeo (1),

Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo (2),

De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario (3),

Considerando lo siguiente:

(1) Con el fin de protegerse contra las fluctuaciones adversas de los tipos de cambio de divisas que no sean fácilmente convertibles en una moneda de base o de divisas que estén sujetas a controles de cambio, las empresas de la Unión realizan derivados de divisas no entregables, como contratos a plazo o permutas financieras de divisas no entregables. La no disponibilidad de índices de referencia de tipos de cambio al contado para calcular los pagos debidos en concepto de derivados de divisas tendría un efecto negativo en las empresas de la Unión que exportan a mercados emergentes o poseen activos o pasivos en dichos mercados, con la consiguiente exposición a las fluctuaciones de las monedas de esos mercados. Tras la expiración del período que finaliza el 31 de diciembre de 2021 establecido en el Reglamento (UE) 2016/1011 del Parlamento Europeo y del Consejo (4) (en lo sucesivo, «período transitorio»), dejará de ser posible la utilización de índices de referencia de tipos de cambio al contado elaborados por un administrador situado en un tercer país que no sea un banco central.

(2) Con el fin de permitir que las empresas de la Unión puedan proseguir sus actividades comerciales y mitigar el riesgo de tipo de cambio, determinados índices de referencia de tipos de cambio al contado utilizados en instrumentos financieros para calcular los pagos contractuales y que designe la Comisión de conformidad con determinados criterios deben quedar excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1011.

(3) Teniendo en cuenta la necesidad de llevar a cabo una revisión exhaustiva del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1011 y de sus disposiciones relativas a los índices de referencia elaborados por administradores situados en terceros países (en lo sucesivo, «índices de referencia de terceros países»), el período transitorio actual para tales índices debe ampliarse. La Comisión debe estar facultada para prorrogar el período transitorio mediante un acto delegado, por un período máximo de dos años, si el resultado de la evaluación sobre el que se basa dicha revisión demuestra que la expiración prevista del período transitorio sería perjudicial para la utilización continuada de índices de referencia de terceros países en la Unión o supondría una amenaza para la estabilidad financiera.

(4) La ampliación del período transitorio para los índices de referencia de terceros países podría crear un incentivo para que los administradores de índices de referencia de la Unión desplacen sus actividades a un tercer país con el fin de sustraerse a los requisitos del Reglamento (UE) 2016/1011. Para evitar tal elusión, los administradores que se trasladen de la Unión a un tercer país durante el período transitorio no deben beneficiarse del acceso al mercado de la Unión sin cumplir los requisitos del Reglamento (UE) 2016/1011.

(5) Desde el 31 de diciembre de 2020, al final del período transitorio establecido en el Acuerdo sobre la retirada del Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte de la Unión Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (5), el índice de referencia de tipos de interés LIBOR (tipo interbancario de oferta de Londres, por sus siglas en inglés) ya no se considera un índice de referencia crucial con arreglo al Reglamento (UE) 2016/1011. Además, la Autoridad de Conducta Financiera del Reino Unido (Financial Conduct Authority o FCA) anunció en 2017 que no persuadiría ni obligaría a los bancos del panel a aportar datos de cálculo al LIBOR después del fin de 2021. Los anuncios posteriores de la FCA y el administrador del LIBOR han dejado claro que es altamente probable que el LIBOR se liquide en la mayoría de los vencimientos y divisas para los que se calcula al final de 2021, seguidos por otros vencimientos y divisas en 2023. La cesación o liquidación del LIBOR puede dar lugar a consecuencias negativas que perturben significativamente el funcionamiento de los mercados financieros de la Unión. En la Unión existe un gran número de contratos que afectan a los operadores económicos y que atañen a la deuda, préstamos, depósitos a plazo, valores y derivados que se refieren, todos ellos, al LIBOR, que vencen después del 31 de diciembre de 2021 y que no cuentan con cláusulas contractuales supletorias lo suficientemente sólidas como para cubrir la cesación o liquidación del LIBOR calculado para la divisa pertinente o algunos de sus vencimientos. Algunos de esos contratos, y algunos instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo (6), no pueden renegociarse para incorporar una cláusula contractual supletoria antes del 31 de diciembre de 2021.

(6) Para permitir un funcionamiento ordenado y continuo de los contratos existentes que se refieren a un índice de referencia ampliamente utilizado cuya cesación podría tener repercusiones negativas que perturben de manera significativa en el funcionamiento de los mercados financieros de la Unión, cuando dichos contratos, o instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, no puedan renegociarse para incluir una cláusula contractual supletoria antes de la cesación de ese índice de referencia, debe establecerse un marco para la cesación o la liquidación ordenada de dichos índices de referencia. Dicho marco debe incluir un mecanismo para la transición de tales contratos, o instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, a un índice sustitutivo designado de un índice de referencia. El índice sustitutivo de un índice de referencia debe garantizar que se evite la imposibilidad contractual, que podría perturbar de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros de la Unión.

(7) La falta de un marco a escala de la Unión para la cesación o la liquidación ordenada de un índice de referencia probablemente daría lugar a soluciones normativas divergentes en los Estados miembros, lo que dejaría expuestas a riesgos de inseguridad jurídica y de imposibilidad contractual a terceros interesados de la Unión. Junto con la magnitud de la exposición a tales índices de referencia de los contratos vigentes y de los instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, el aumento del riesgo de imposibilidad contractual y de litigiosidad podría perturbar de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros. En tales circunstancias extraordinarias y para hacer frente a los riesgos sistémicos que implican, es necesario establecer un enfoque armonizado para hacer frente a la cesación o liquidación de determinados índices de referencia de importancia sistémica para la Unión. El presente Reglamento no afecta a las competencias de los Estados miembros para los índices de referencia que no entran en el ámbito de las competencias de la Comisión.

(8) El Reglamento (UE) 2016/1011 exige que las entidades supervisadas distintas de los administradores de los índices de referencia dispongan de planes de contingencia en el caso de que un índice de referencia varíe de forma importante o deje de elaborarse. Cuando resulte factible, en tales planes de contingencia se indicarán uno o varios posibles índices sustitutivos de índices de referencia. Como demuestra la experiencia adquirida con el LIBOR, es importante elaborar planes de contingencia para aquellos casos en que un índice de referencia varíe de forma importante o deje de elaborarse. Las autoridades competentes deben supervisar si se cumple dicha obligación y deben poder llevar a cabo controles aleatorios de cumplimiento. Por consiguiente, las entidades supervisadas deben mantener sus planes de contingencia, así como las actualizaciones de estos, fácilmente disponibles para poder transmitirlos sin demora a las autoridades competentes cuando así lo soliciten.

(9) Los contratos distintos de los contratos financieros definidos en el Reglamento (UE) 2016/1011, o los instrumentos financieros que no entran en el ámbito de la definición de instrumento financiero de dicho Reglamento pero que también se refieren a índices de referencia que están siendo objeto de cesación o liquidación también podrían perturbar de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros de la Unión. Muchas entidades utilizan tales índices de referencia, pero no se consideran entidades supervisadas. Por consiguiente, las partes en dichos contratos y los titulares de dichos instrumentos financieros no se beneficiarían de un índice sustitutivo de un índice de referencia. Con el fin de mitigar en la medida de lo posible las posibles repercusiones en la integridad del mercado y la estabilidad financiera y ofrecer protección contra la inseguridad jurídica, el mandato de la Comisión de designar un índice sustitutivo de un índice de referencia debe aplicarse a cualquier contrato o instrumento financiero tal como se define en la Directiva 2014/65/UE, que esté sujeto al Derecho de un Estado miembro. Además, el índice sustitutivo designado de un índice de referencia debe aplicarse a los contratos que estén sujetos al Derecho de un tercer país pero cuyas partes estén establecidas todas ellas en la Unión, en los casos en que el contrato cumpla los requisitos del presente Reglamento y el Derecho de dicho tercer país no disponga la liquidación ordenada de un índice de referencia. Esta ampliación del ámbito de aplicación debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones del Reglamento (UE) 2016/1011 no modificadas por el presente Reglamento.

(10) La sustitución normativa de un índice de referencia debe limitarse a contratos, e instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, que no hayan sido renegociados antes de la fecha de cesación del índice de referencia de que se trate. En caso de utilización de contratos marco, el índice sustitutivo designado de un índice de referencia solo se aplicará a las transacciones realizadas antes de la fecha de sustitución en cuestión, aunque las transacciones posteriores puedan, técnicamente, formar parte del mismo contrato. La designación del índice sustitutivo de un índice de referencia no debe afectar a los contratos, o instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, que ya contengan una cláusula contractual supletoria adecuada que aborde la cesación definitiva de un índice de referencia.

(11) La adopción por la Comisión de un acto de ejecución por el que se designe un índice sustitutivo de un índice de referencia no debe impedir que las partes en un contrato puedan aplicar otro índice sustitutivo de ese índice referencia.

(12) Los índices de referencia y sus índices supletorios acordados por contrato podrían, a lo largo del tiempo, divergir de manera significativa e inesperada y, en consecuencia, podrían dejar de representar la misma realidad económica subyacente o generar resultados comerciales inaceptables. Tales casos podrían incluir la ampliación significativa del diferencial entre el índice de referencia y el índice supletorio acordado por contracto a lo largo del tiempo o las situaciones en las que la cláusula supletoria acordada por contrato cambia la base del índice de referencia de un tipo variable a un tipo fijo. Dado que esta cuestión podría plantearse en una serie de Estados miembros, y ya que las partes contratantes de distintos Estados miembros también se verían afectadas a menudo en tales casos, debe abordarse de manera armonizada para evitar la inseguridad jurídica, una excesiva litigiosidad y, en consecuencia, posibles efectos negativos significativos en el mercado interior o repercusiones en la estabilidad financiera de los distintos Estados miembros o de la Unión. Por consiguiente, el índice sustitutivo de un índice de referencia establecido por el acto de ejecución debe, en determinadas condiciones previas, servir de índice sustitutivo cuando las autoridades nacionales competentes, por ejemplo las autoridades macroprudenciales, los consejos de riesgo sistémico o los bancos centrales, hayan establecido que la cláusula supletoria acordada inicialmente ha dejado de reflejar la realidad económica que pretendía medir el índice de referencia en cesación, o que dicha cláusula podría suponer una amenaza para la estabilidad financiera. Las autoridades nacionales competentes deben realizar una evaluación cuando tengan conocimiento de la potencial inadecuación de una cláusula supletoria comúnmente utilizada por una o varias partes potencialmente interesadas. Sin embargo, tal evaluación no debe realizarse para cada contrato. Las autoridades nacionales competentes de que se trate deben informar de dicha evaluación a la Comisión y a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM).

(13) Las partes contratantes son responsables de analizar su acuerdo contractual para determinar las situaciones a las que se pretende aplicar una cláusula contractual supletoria. Si la interpretación de un contrato, o de un instrumento financiero tal como se define en la Directiva 2014/65/UE, muestra que las partes no pretendían contemplar la cesación definitiva de un índice de referencia seleccionado, la sustitución normativa de un índice de referencia designado de conformidad con el presente Reglamento debe ofrecer protección para hacer frente a la cesación definitiva de dicho índice de referencia.

(14) Considerando que el índice sustitutivo de un índice de referencia podría requerir modificaciones de los contratos, o de los instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, que se refieran a dichos índices de referencia si tales modificaciones son necesarias para la utilización o aplicación práctica de dicho índice sustitutivo de un índice de referencia, debe facultarse a la Comisión para que establezca las correspondientes modificaciones adaptativas en el acto de ejecución.

(15) En el caso de los índices de referencia designados por la Comisión como cruciales en un Estado miembro de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/1011 y cuando la cesación o la liquidación de dicho índice de referencia pueda perturbar de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros en dicho Estado miembro, la autoridad competente correspondiente debe adoptar las medidas necesarias para evitar tal perturbación de conformidad con su Derecho nacional.

(16) Cuando un Estado miembro se adhiera a la zona del euro y la consiguiente falta de datos para el cálculo de un índice de referencia nacional exija la sustitución de ese índice de referencia, dicho Estado miembro debe poder prever la transición del índice de referencia nacional a un índice sustitutivo de este. En tal caso, dicho Estado miembro debe tener en cuenta la posición de los consumidores como partes contractuales y garantizar que no se vean afectados negativamente por dicha transición en mayor medida de lo necesario.

(17) A fin de designar determinados índices de referencia de tipos de cambio al contado de terceros países como excluidos del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1011, deben delegarse en la Comisión los poderes para adoptar actos con arreglo al artículo 290 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por lo que respecta a la exención de índices de referencia de tipos de cambio al contado de divisas no convertibles cuando se utilicen tales índices de referencia de tipos de cambio al contado para calcular los pagos derivados de contratos de derivados sobre divisas no entregables. Reviste especial importancia que la Comisión lleve a cabo las consultas oportunas durante la fase preparatoria, en particular con expertos, y que esas consultas se realicen de conformidad con los principios establecidos en el Acuerdo interinstitucional de 13 de abril de 2016 sobre la mejora de la legislación (17). En particular, a fin de garantizar una participación equitativa en la preparación de los actos delegados, el Parlamento Europeo y el Consejo reciben toda la documentación al mismo tiempo que los expertos de los Estados miembros, y sus expertos tienen acceso sistemáticamente a las reuniones de los grupos de expertos de la Comisión que se ocupen de la preparación de actos delegados.

(18) A fin de garantizar condiciones uniformes de ejecución del presente Reglamento, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución para designar un índice sustitutivo de un índice de referencia a fin de sustituir todas las referencias hechas a dicho índice en los contratos, o instrumentos financieros tal como se definen en la Directiva 2014/65/UE, que no hayan sido renegociados antes de la fecha de aplicación del acto de ejecución. Dichas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) n.o 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo (8). La seguridad jurídica exige que la Comisión únicamente ejerza dichas competencias de ejecución cuando se produzcan factores desencadenantes definidos con precisión que demuestren claramente que van a cesar de forma permanente la administración y la publicación del índice de referencia que ha de sustituirse.

(19) La Comisión únicamente debe ejercer sus competencias de ejecución en situaciones en las que considere que la cesación o liquidación de un índice de referencia puede tener consecuencias negativas que perturben de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros o la economía real de la Unión. Además, la Comisión únicamente debe ejercer sus competencias de ejecución si se ha puesto de manifiesto que la representatividad del índice de referencia de que se trate no puede restablecerse o que el índice de referencia cesará de forma permanente.

(20) Antes de ejercer sus competencias de ejecución para designar un índice sustitutivo de un índice de referencia, la Comisión debe efectuar una consulta pública y debe tener en cuenta las recomendaciones de terceros interesados, en particular de los grupos de trabajo del sector privado que operen bajo los auspicios de las autoridades públicas o del banco central. Dichas recomendaciones deben basarse en amplias consultas públicas y conocimientos de expertos sobre el índice más adecuado para sustituir el índice de referencia de tipos de interés en cesación. La Comisión debe tener en cuenta las recomendaciones de otros terceros interesados, en particular la autoridad competente del administrador del índice de referencia y la AEVM.

(21) En el momento de la adopción del Reglamento (UE) 2016/1011, se esperaba que, a finales de 2021, los terceros países establecerían regímenes normativos similares para los índices de referencia financieros y que la utilización en la Unión por parte de las entidades supervisadas de índices de referencia de terceros países estuviera garantizado por decisiones de equivalencia adoptadas por la Comisión o por el reconocimiento o validación concedido por las autoridades competentes. Sin embargo, los progresos realizados a este respecto han sido limitados. El ámbito de aplicación del régimen normativo de los índices de referencia financieros difiere de manera significativa entre la Unión y los terceros países. Por tanto, para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior y la disponibilidad de índices de referencia de terceros países para su utilización en la Unión una vez finalizado el período transitorio, la Comisión debe presentar, a más tardar el 15 de junio de 2023, un informe sobre la revisión del ámbito de aplicación del Reglamento (UE) 2016/1011, en su versión modificada por el presente Reglamento, teniendo especialmente en cuenta su efecto en la utilización en la Unión de índices de referencia de terceros países. En dicho informe, la Comisión debe analizar las consecuencias del amplio ámbito de aplicación de tal reglamentación para los administradores y usuarios de índices de referencia de la Unión, también por lo que respecta a la utilización continuada de índices de referencia de terceros países. En particular, la Comisión debe evaluar si es necesario modificar nuevamente el Reglamento (UE) 2016/1011 con el fin de reducir su ámbito de aplicación únicamente a administradores de determinados tipos de índices de referencia o a administradores cuyos índices de referencia son ampliamente utilizados en la Unión.

(22) El Reglamento (UE) n.o 648/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo (9) ha sido modificado recientemente con el fin de aclarar a los participantes en el mercado que los contratos suscritos u objeto de novación antes de comenzar la aplicación de los requisitos de compensación o de márgenes exigibles a los contratos de derivados extrabursátiles que se refieran a un índice de referencia (en lo sucesivo, «contratos preexistentes») no estarán sujetos a esos requisitos si dichos contratos son modificados en lo que respecta al índice de referencia a que se refieren y las modificaciones persiguen el único fin de aplicar o preparar la aplicación de un índice sustitutivo de un índice de referencia o de introducir cláusulas supletorias a este respecto durante la transición a un nuevo índice de referencia en el marco de una reforma de los índices de referencia. Las reformas de los índices de referencia en este contexto son el resultado de grupos de trabajo e iniciativas coordinados a nivel internacional, destinados a reformar los índices de referencia para observar los principios internacionales para los índices de referencia financieros publicados por la Organización Internacional de Comisiones de Valores. El Reglamento (UE) 2016/1011 exige que las entidades supervisadas elaboren y mantengan planes por escrito sólidos en los que se establezcan las acciones que emprenderían en el caso de que cualquier índice de referencia cambie sustancialmente o deje de elaborarse, y que reflejen tales planes en la relación contractual con los clientes. Con el fin de facilitar el cumplimiento de tales obligaciones por parte de los participantes en el mercado y apoyar la actuación de los participantes en el mercado para reforzar la solidez de los contratos de derivados extrabursátiles que se refieran a índices de referencia potencialmente sujetos a reformas, el Reglamento (UE) n.o 648/2012 debe además modificarse para aclarar que los contratos preexistentes no estarán sujetos a requisitos de compensación o de margen si dichos contratos se modifican con el único fin de sustituir el índice al que se refieren en el contexto de una reforma de los índices de referencia.
Por tanto, esa excepción únicamente se aplica a las modificaciones contractuales que sean necesarias para aplicar o preparar la aplicación de un índice sustitutivo de un índice de referencia debido a una reforma de los índices de referencia, o sean necesarias para introducir cláusulas supletorias en relación con un índice de referencia con el fin de reforzar la solidez de los contratos correspondientes. Dichas modificaciones deben servir para aportar claridad a los participantes en el mercado y no deben afectar al alcance de las obligaciones de compensación y de márgenes en relación con las modificaciones de los contratos de derivados extrabursátiles con otros fines o en relación con las sustituciones o las novaciones, como los cambios de contrapartes.

(23) Procede, por tanto, modificar los Reglamentos (UE) 2016/1011 y (UE) n.o 648/2012 en consecuencia.

(24) Dado que el LIBOR dejará de ser un índice de referencia crucial en el sentido del Reglamento (UE) 2016/1011 a partir del 1 de enero de 2021, el presente Reglamento debe entrar en vigor con carácter de urgencia el día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.

HAN ADOPTADO EL PRESENTE REGLAMENTO:

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